La libertad de expresión en el papel (…y por qué tenemos derecho a mentir)

En México tenemos libertad de expresión, sí, pero solamente en el plano normativo, es decir, en los derechos de papel, pues el contexto material —el de la realidad— es hostil para periodistas y personas defensoras de derechos humanos. Formalmente, el derecho a la libertad de expresión está reconocido por el Estado y es básico, central, fundamental para la democracia y la Constitución. La centralidad no es casual: la libertad de expresión es una premisa necesaria para el ejercicio de otros derechos y determina la calidad de nuestra vida democrática —una de las razones más importantes por las que se protege es por el papel que desempeña en el pluralismo. Bajo el modelo del Constitucionalismo Social Latinoamericano, este derecho representa una herramienta de transformación para grupos excluidos históricamente que buscan vías de participación. Sin embargo, su ejercicio está viciado por riesgos extraordinarios —tales como la muerte o la desaparición forzada— para aquellos valientes que osan cuestionar el poder político o criminal.

La violencia contra periodistas y personas defensoras de derechos humanos, así como el acoso judicial y la estigmatización pública —como en la Mañanera presidencial— no son episodios aislados u ocasionales: son persistentes y parte de un sistema de censura indirecta que transforma el acto de hablar en una actividad riesgosa, con costos sumamente altos y desproporcionados. Se sabe, desde la doctrina constitucional, que toda ambigüedad en la regulación del derecho a la libertad de expresión o en la protección de quienes lo ejercen genera desincentivos inmediatos. Se trata del fenómeno conocido como “efecto inhibidor”: cuando el Estado no garantiza condiciones de seguridad, el miedo se vuelve el censor más eficiente. El contexto en el que se ejerce la libertad de expresión en México produce un efecto inhibidor generalizado. Si expresar una opinión crítica deriva en amenazas, procesos judiciales, muerte o desaparición, el silencio no es más una opción libre y deliberada, sino que se convierte en una decisión racional de supervivencia. Así pues, la censura no necesita de prohibiciones explícitas, pues se lleva a cabo indirectamente, a través del miedo y la incertidumbre, con lo cual se vacía el contenido de un derecho que, teóricamente, habría de proteger la crítica y la disidencia.

Desde la teoría constitucional de los derechos fundamentales, el Estado no ha de ser un mero espectador de las violaciones de derechos que ocurren en su territorio. El Estado tiene obligaciones negativas (abstenerse de interferir injustificadamente) y positivas (proteger y garantizar el ejercicio efectivo de los derechos). En su dimensión colectiva, el Estado tiene el deber positivo de asegurar la pluralidad de voces, es por ello que no basta con que el ciudadano pueda hablar, pues es necesario, además, que la sociedad pueda recibir información diversa para formar un juicio crítico. Este deber es crítico una vez que consideramos que México posee una Constitución transformativa en el papel, pero cuya eficacia se ha visto bloqueada por instituciones que actúan con una lógica preservativa del poder (mas no transformativa). Tales obligaciones adquieren un carácter reforzado en materia de libertad de expresión si el riesgo es conocido, documentado, persistente. En México, la violencia contra los periodistas y las personas defensoras de derechos humanos es conocido desde hace varias décadas. No obstante, la respuesta institucional ha sido nula e incluso regresiva.

La omisión estatal en este contexto de riesgo previsible no es neutral, más bien es una violación autónoma y repetida del derecho. Si las autoridades no previenen, no investigan y no sancionan, entonces la violencia privada se vuelve un problema constitucional. La responsabilidad estatal es incluso más grave cuando los agentes estatales participan directamente como agresores, o cando el discurso oficial estigmatiza y señala, siempre desde el poder, la prensa crítica y a sus portavoces. Esta estigmatización, consecuentemente, crea la llamada “audiencia cautiva” a nivel nacional, en la que el discurso del poder atraviesa el espacio público y no deja margen para la réplica efectiva, lo cual violenta la equidad en el debate. En estas situaciones, el Estado falla en proteger y, además, contribuye activamente a generar un entorno hostil para el ejercicio de la libertad de expresión.

Ahora bien, la libertad de expresión no es un derecho accesorio ni instrumental en sentido débil: es un derecho fundamental en sentido estricto, es decir, que protege el núcleo de la autonomía y dignidad humana porque funciona como un límite infranqueable (“lo indisponible”) para las mayorías y el poder estatal. La autonomía, eje del constitucionalismo liberal, significa ser dueño de la propia vida y poder decidir sobre el propio proyecto de vida. Sin la capacidad de expresar nuestras ideas y recibir las ajenas, la autonomía se ve anulada. Expresarse libremente no es un capricho, es una condición mínima para que las personas construyan, comuniquen y defiendan su propio proyecto de vida. La libertad de expresión es uno de los derechos humanos más vitales e importantes de los que gozamos.

La libertad de expresión es conditio sine qua non para la autonomía personal. La dignidad humana, entendida como el valor intrínseco de cada persona, queda insatisfecha con la pura supervivencia física, ya que exige la posibilidad real de pensar, comunicar y disentir sin temer a represalias desproporcionadas. Es por esta razón que la libertad de expresión funciona como un límite estructural al poder y no es, en cambio, una concesión revocable según la conveniencia política. Asimismo, el derecho a la libertad de expresión cumple con una función sistémica, puesto que es condición de posibilidad para el ejercicio de los demás derechos. Sin información y crítica pública, el acceso a la justicia, la rendición de cuentas y la participación política se quedan como derechos de papel, como una lista de deseos, o simplemente como promesas vacías. En otras palabras, la libertad de expresión es un “súper derecho” por el impacto transversal que tiene su afectación.

Pero para comprender la gravedad de la situación política de censura en la que nos encontramos es menester analizar el contenido del derecho. Hemos de distinguir entre la transmisión de informaciones (hechos) y la difusión de opiniones (juicios de valor). Ambas dimensiones están protegidas: la libertad de expresión no protege solamente ideas verdaderas, correctas o socialmente aceptables. Al contrario, también protege expresiones falsas, erróneas, exageradas, incómodas, ofensivas. Como se ha establecido en criterios internacionales (caso Álvarez), incluso la declaración falsa ha de estar protegida para evitar que el Estado se convierta en árbitro de la verdad. La falsedad sólo puede restringirse si hay un vínculo causal directo con un daño específico y si no se cuenta con medios menos restrictivos para proteger el bien jurídico afectado; la verdad no es un presupuesto del derecho. La libertad de expresión abarca también el derecho a equivocarse y el derecho a decir mentiras. La protección total del derecho resulta incómoda, pero es necesaria.

No hemos de permitir al Estado sancionar expresiones por considerarlas falsas porque permitiríamos, entonces, la censura y la imposición de “verdades” oficiales. Expresiones que confunden, desinforman o no coinciden con la versión gubernamental han de estar protegidas también por la libertad de expresión. La protección del “derecho al error” es un reconocimiento de que la verdad no es un concepto estático que el poder puede definir. La libertad de expresión se garantiza bajo la premisa de que únicamente a través de la libre confrontación de discursos, incluidos los erróneos, la verdad puede emerger. Si el Estado intenta limpiar el debate de lo que considera falso o perjudicial, interrumpe el proceso orgánico y lo sustituye por la búsqueda colectiva de la verdad dogmática. Ahora bien, proteger robustamente el contenido del derecho no implica respaldo moral al discurso.

En línea con la lógica de protección máximo, hemos de reconocer el llamado “derecho al insulto” en el debate público. Como ha señalado la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), el Estado no puede ser el árbitro de los buenos modales. Por ello, el uso del lenguaje fuerte o hiriente contra figuras públicas es una manifestación del pluralismo. En un sistema de protección dual, los funcionarios deben soportar una crítica más dura, ya que el derecho no protege nada más lo educado o amable: también ha de proteger los discursos que, aparentemente, carecen de importancia. La SCJN ha reconocido que la libertad de expresión goza de una protección reforzada y que cualquier restricción necesariamente tiene que superar un escrutinio estricto. Para que una limitación sea constitucional, debe superar el test de proporcionalidad: perseguir un fin constitucionalmente válido, ser una medida idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto. En casos de expresión pura, es decir, la palabra misma, el Estado tiene un margen casi nulo para intervenir. El estándar planteado responde precisamente al riesgo de silencios inducidos: la libertad de expresión siempre debe privilegiarse ante la duda. Sin embargo, el marco jurisprudencial contrasta de forma dramática con la realidad que viven periodistas y personas defensoras de derechos humanos en el país.

Es necesario distinguir, además, entre restricciones al contenido del discurso y las regulaciones de tiempo, modo y lugar. Como se deriva del caso Kovacs, el Estado puede tener un interés legítimo en regular, por ejemplo, el volumen de un altavoz para proteger la tranquilidad pública (la audiencia cautiva), pero por ningún motivo ha de usar su facultad como medio para censurar el mensaje. En México, la diferencia se ha borrado: excusas administrativas o de orden público son frecuentemente usadas para socavar contenidos críticos, sin considerar que cualquier regulación del género ha de ser neutral y necesariamente ha de abrir vías alternativas de comunicación efectiva.

La libertad de expresión tiene una dimensión material y conductual indispensable. Como se puede apreciar en el caso Buckley v. Valeo, actos como el financiamiento de causas o el uso de recursos económicos han de ser entendidos como parte del ejercicio del derecho, pues el “dinero es discurso” también. El uso discrecional del gasto en publicidad oficial para premiar o castigar líneas editoriales es una de las formas más común de censura indirecta. El hecho de retirar el presupuesto de propaganda a ciertos medios de comunicación no es un ejercicio de libertad de contratación del Estado, más bien es un mecanismo de asfixia financiera enfocada en silenciar mensajes incómodos para el poder.

También habría que comprender que la labor periodística y la defensa de derechos son formas de expresión pura. La categoría ha sido consolidada en la jurisprudencia internacional, particularmente en la estadounidense (caso Anderson v. City of Hermosa Beach), y establece que ciertas actividades son, por sí mismas, el proceso de creación y comunicación de un mensaje. Así como un tatuaje no es nada más tinta en la piel, sino una forma de lenguaje visual protegida al mismo nivel que un discurso escrito o hablado, la labor periodística y activista de informar y defender derechos es el vehículo material del pensamiento crítico. Al ser expresión pura, cualquier intento del Estado por restringirlas (ya sea mediante acoso judicial o violencia) ha de enfrentar el nivel más alto de sospecha de inconstitucionalidad: el escrutinio estricto. Con este estándar, correspondería al Estado demostrar que la restricción es la medida menos dañina posible para proteger un interés público imperativo, lo cual, en el contexto de la crítica al poder, casi nunca es justificable.  

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido consistente al sostener, en diversas sentencias, que la liberad de expresión es piedra angular de las sociedades democráticas, así como condición indispensable para el ejercicio de los demás derechos. El estándar de la Corte no se limita a prohibir la censura, pues también, y, sobre todo, impone a los Estados deberes positivos de protección frente a amenazas provenientes de particulares y agentes públicos. La Corte ha advertido que restricciones indirectas (como las que generar un efecto inhibidor) son incompatibles con la Convención Americana. Si el costo de hablar es imprevisible o desproporcionado, el derecho pierde su efectividad, incluso cuando no haya una prohibición formal a la libertad de expresión. Permitir que la expresión se ejerza bajo a amenaza es equivalente materialmente a negarla.  

 En términos generales, la censura en Estados constitucionales no suele ser explícita. En vez de prohibiciones abiertas, nos enfrentamos a ciertos mecanismos indirectos que producen el mismo resultado –la censura–, pero con un costo político menor. El acoso judicial contra periodistas y personas defensoras de derechos humanos es un ejemplo de censura sofisticada. El inicio de procesos penales, civiles o administrativos no necesariamente tiene como objetivo que resulte una condena. Es suficiente desgastar e intimidar a la víctima del proceso, es decir, el acusado, para que la advertencia implícita genere autocensura. El proceso se convierte en castigo en estos casos. El derecho, cuyo propósito original es limitar el poder y defender una esfera de derechos personales, es mal usado para disciplinar el discurso, la voz de los ciudadanos. Las normas pierden legitimidad al ser usadas con fines contrarias a su función garantista. Las restricciones ambiguas, desproporcionadas y selectivas tienen como resultado un efecto inhibidor que es incompatible con la libertad de expresión.

 La situación es más grave todavía cuando el Estado no previene la violencia y además debilita, intencionadamente, los mecanismos existentes para enfrentarla. La reducción de presupuestos, la falta de políticas públicas preventivas y la respuesta tardía a las agresiones son, sin lugar a duda, violaciones estatales por omisión. El principio de progresividad en materia de derechos humanos exige que el Estado tenga un avance constante en la protección de derechos –y más en contextos riesgosos como el mexicano. Retroceder frente un escenario agravado implica regresividad y, por lo tanto, inconstitucional. La repetición sistémica de agresiones y la ausencia de respuestas estructurales son señal inequívoca de un problema que trasciende los casos individuales.

En México, el silencio se normaliza. La autocensura no es más una anomalía, ahora es la regla. El derecho existe en el texto, pero no existe en la vida de quienes habrían de ejercerlo con mayor intensidad. La libertad de expresión, a diferencia de otros derechos, no es un derecho individual. Es un presupuesto constitutivo de democracia constitucional. Sin crítica pública, la deliberación no es posible, y tampoco el control del poder. Una democracia que castiga las opiniones incómodas puede conservar formas electorales, pero pierde su contenido sustantivo.      

Los derechos fundamentales funcionan como límites a las mayorías. Hay ámbitos que no pueden someterse a la decisión política ni a la conveniencia gubernamental. Es en este núcleo de lo indisponible que se encuentra la libertad de expresión. Cuando el Estado estigmatiza la prensa o tolera la violencia contra los disidentes, no está ejerciendo una “libertad de expresión estatal”, pues eso no existe, el Estado no tiene derecho a la libertad de expresión, lo que está haciendo en realidad es abusar de su poder para distorsionar la discusión pública. El Estado mexicano es responsable de una forma estructural de censura. Sí, es verdad que no ha derogado la libertad de expresión. Pero ha hecho algo peor: ha permitido que su ejercicio implique riesgos extremos para quienes más necesitan protección. La libertad de expresión será una promesa incumplida hasta que hablar deje de pagarse con la vida.

Finalmente, no hemos de olvidar que la libertad de expresión es interdependiente e indivisible de los derechos sociales y económicos. En el Constitucionalismo Social Latinoamericano, la voz de los periodistas y las personas defensoras de derechos es el único mecanismo para denunciar injusticias. Si se apaga la expresión, se anula la posibilidad de exigir derechos sociales. La libertad de expresión es, en última instancia, el derecho a tener derechos.